律 师 函

张家界市劳动和社会保障局：
我所授广州铁路集团怀化机务段原劳动服务公司职工陈正华、童润英的委托，就贵局给张家界市机务段《关于张家界机务段原劳动服务公司的职工退临时工要求补缴养老保险费请示的答复》以及张家界市社会保险管理服务局《关于退回陈正华、童润英两同志所缴养老保险费的通知》所涉及到该两名委托人的事项提供法律帮助，接受委托以后，我所指派钟山律师承办此案，经审查两当事人提交的相关证据材料，并到相关单位了解案情，我们认为贵局的答复与法律规定有相背之处，理由如下：
一、陈正华、童润英二人，不属被辞退的临时工。
陈正华、童润英二人一直与机务段劳动服务公司保持关系。双方一直没有依照法律规定办理解除劳动合同的相关手续，直到二○○七年五月三十日仲裁调解为止。故认为该二人系被用人单位辞退的职工与事实不符。且自劳动法颁布实施以后，用人单位与劳动者的关系就是劳动合同关系，不存在正式工与临时工的身份差别，所以认定该二人是被辞退临时工与事实和法律不符。
二、缴纳社会保险费既是劳动者的权利，也是劳动者的义务，监督用人单位及劳动用人单位缴纳社会保险费更是贵局的法定职责。
《劳动法》第72条明文规定“用人单位和劳动者必须依法参加保险缴纳社会保险费”。由此可见，参加社会保险缴纳社会保险费是作为劳动者的陈正华、童润英依法享有的权利和承担的义务。他们有权利要求用人单位（原张家界机务段劳动服务公司）为其缴纳社会保险费，也有义务缴纳自己应负担的社会保险费，他们有要求参加用人单位所在地统筹地区社会保险的权利。同时，依照法律规定，对其参加社会保险的权利受到侵犯时，有要求劳动行政部门予以保护的权利。鉴于该两人劳动关系发生地和户口均在张家界市、应在张家界市参加社会保险。故贵局应当接受陈正华，童润英二人参加社会保险。
国家制定了相应的法律，法规对劳动者的合法权益予以保护,劳动法的效力高于行政法规和地方性法规。社会保险更是一件利国利民的长达事业。对于陈正华、童润英二人原机务段劳动服务公司没有及时地为他们办理社会保险和参保手续，在认识到错误之后能积极依法为其补办手续，补檄保险费用。作为劳动者，该二人不仅补缴个人负担的保险费用，正是社会法制的健全和进步，劳动者和用人单位依劳动法规办事的积极表现。故请贵局依法接受陈正华、童润英参加社会保险，并接收其用人单位及个人缴纳的保险费。
以上函件，希答复为盼！
湖南风云律师事务所
二○○八年二月二十八日

张家界市劳动和社会保障局：
贵局2007年12月14日给张家界机务段答复陈志华、童润英二人不妥之处有以下几点：
一、到2007年5月31日怀化市劳动争议仲裁委员会作出仲裁时为止，陈志华和童润英均未被单位依程序辞退。
二、《劳动法》自1994年7月5日登记颁布实施，《中华人民共和国劳动保障条例》早在1953年1月2日就颁布，而社会保险费征缴暂行条例》也于1999年1月22日颁布，用人单位均应为劳动老者依法办理基本养老保险。
故陈志华和童润英符合我省补缴养老保险费的政策依据和法律依据如下：
一、有怀化市劳仲调字[2007]4－7号仲裁调解书为依据，其法律效力与生效人民法院调解书一样。
二、陈志华、童润英可参照湘劳社政字[2006]5号文件第二项规定补偿基本养老保险费条款。
综上，无论是临时或是正式工，就应依照《劳动法》和相关政策文件规定享受其保险待遇，现两位当事人通过合法途径，经劳动部门依法仲裁，才使自己早就该享受的权益依法得到保护，作为收缴基本养老金的业务部门和主管部门2007年12月14日答复是否正确，希答复为盼。

湖南风云律师事务所
二○○八年二月二十八日

审判长、审判员：
湖南风云律师事务所接受本案原告田奇胜委托，指派我出席并参加今天法庭开庭，庭审前我先后几次到武陵源进行有关必要调查，对原告所有证据材料进行分析、核实，通过刚才庭审，使我对本案有了一个更全面的了解，现在本代理人将作以下三个方面代理意见，希望合议庭在合议时予以重视并采纳。
一、本案事实清楚，原告有证据证实被告所提供的产品质量有瑕疵，是一起因产品质量问题而发生的合同纠纷。
2006年2月24日，原告田奇胜与被告单位授权业务人员签了一份矿泉水销售合同，合同上加盖了被告单位的合同专用章，如果被告不能证明此公章系原告所伪造，就应该承认这是一份合法的有效的销售合同，合同对产品数量、价款、奖励、付款方式均作了详细约定，由于合同中对产品质量约定不明确，也就等于没有约定，后来因为被告提供的产品存在严重质量瑕疵，使原告无法销售出本应该早就销售完了2430件“猛洞河小帅哥”矿泉水，也直接导致原告方为此已提前支付5万元款项并造成租仓库和银行利息费用等直接经济损失3万多元。又因为被告原有的生产人员和负责人根本找不到，给原告方想快通过合法解决存在一定困难，几年来原告在先后找工商、找质检、找法院，造成了一定的额外经济损失，在经过与被告法人代表协商无任何结果的情况下，才走到今天对簿公堂的法庭上来，原告是被迫无奈，别无他法。
二、本案所涉及的法律法规和政策依据比较详细和具体。
其一：当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，并要看公章是否真实、是否伪造，其次要看公章是否代表合同主体的意思表示。一般而言，合同专用章、行政章都能作为合同用章。又根据《合同法》颁布以前，我国法律关于买卖关系立法上尚无一般规定，国务院颁布了《矿产品购销条例》，这些条例合同在法律上与买卖合同有许多相似之处，可以说，这些购销合同就是买卖合同的特殊形式，他们应属买卖合同一般规定的调整。由此可见，原、被告签订了的合同既然为有效合同，应受我国《合同法》法律保护。
作为出卖人的被告应当按合同约定的质量要求交付标的物。当事人对标的物的质量要求没有约定或约定不明确的，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，由出卖人交付的标的物，应当具有同种物的通常标准或者为了实现合同目的该物应当具有的特定标准，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以请求出卖人承担物的瑕疵担保责任。本案中，被告提供的产品仅凭肉眼都能看见水瓶中有漂浮物，后又有专门质检部门鉴定依据为凭，显而易见被告所提供的矿泉水明确存在质量问题。
在我国所谓品质瑕疵担保：就是指出卖人就其所交付的标的物应保证其符合法定或约定的品质。即标的物在风险负担移转于买受人时，保证不发生减少其价值和效用的瑕疵。根据瑕疵被发现的难易程度，为表面瑕疵和隐藏瑕疵，表面瑕疵凭一般买受人所发现的瑕疵、隐蔽瑕疵，系指存在于物的内部，需专门检验才能发现，此项规定成立的条件①标的物自然转移时就存在②买受人不知标的物瑕并在其不知道上有无重大过失。③买受人须在限定的期间内对标的物的瑕癖进行通知，法律责任的后果为：买受人可以减少价格或解除合同也可以要求出卖人补偿给付，包括更换，修理，费用由出卖人承担，②标的物为种类物时，可要求出卖人进行交付瑕疵的替代物，③因标的物瑕癖或者缺乏保证质而致买受人受损失的，由出卖人应负赔偿责任，由此可见，原告不仅早就提前多次通知过被告，而且还进行过协商，因被告矿泉水厂早已停产，被告唯有承担所提供的矿泉水的品质瑕疵担保赔偿责任。
三．本案被告应该清楚的几个不同的法律关系和诉讼主体。
公司的法人，内部怎样经营和帐户怎么设立？内部如何管理？原告管不了也不应该管，被告给原告赔偿后可以依据公司内部承包合同和规定另行向法院提起其他民事诉讼。
产品是否合格，验收进入仓库是否对所销售的矿泉水质量的认可，这只是被告一方所认为的，显而易见，验收只是对供货数量的认可，几千件瓶装水是不可能一瓶一瓶拆开看的，更不合理也不现实，而产品的保质期看一看瓶子就再也清楚不过了，不值得多争，也没有必要争。
综上，原告要求被告湘西自治州清水塘饮品有限责任公司承担产品质量瑕疵担保赔偿的事实清楚，证据与证据之间能相互印证，法律依据和政策规定均有据可查，希人民法院以事实为依据，以法律为准绳，尽快作出判决，以保护一个下岗职工正当合法权益不受侵害和损失。

代理人：钟山
二○○八年四月二十八日